Naar verwachting treedt de nieuwe governance wetgeving op 1 januari 2025 in werking. In dit hoofdstuk wordt toegelicht op wie de governance wetgeving van toepassing is. Daarvoor is het van belang een onderscheid te maken tussen de Landsverordening en de Code corporate governance. De nieuwe governance wetgeving bestaat namelijk uit twee onderdelen: de landsverordening is vooral gericht aan de beleidsverantwoordelijke minister en de Code is vooral gericht aan de desbetreffende entiteiten in de publieke- en semipublieke sector zelf.
DE LANDSVERORDENING CORPORATE GOVERNANCE (LANDSVERORDENING)
Vrijwel alle voorschriften in de Landsverordening corporate governance gelden primair voor de Minister die het aangaat (artikel 1, onderdeel g). Dit is de Minister die beslissingsbevoegdheden heeft in:
-
publiekrechtelijke rechtspersonen: bij landsverordening ingestelde rechtspersonen (ook wel sui generis genoemd), voor zover de Minister ter zake van governance gerelateerde onderwerpen bevoegd is. Hierbij gaat het zowel om de verantwoordelijkheid die de ministers op grond van de Landsverordening instelling ministeries 2022 (AB 2022, no. 18) hebben en de bevoegdheden die op grond van een wettelijk voorschrift zijn toegekend voor de rechtspersonen die op grond van bijzondere landsverordeningen zijn of worden opgericht;
(artikel 1, onderdeel h en artikel 1, j)
-
Overheidsvennootschappen: vennootschappen waarvan de aandelen of certificaten van aandelen geheel of gedeeltelijk, direct of indirect worden gehouden door het Land, inclusief dochtervennootschappen (ook wel overheidsnv’s) genoemd);
(artikel 1, onderdeel d en artikel 1, onderdeel i)
-
stichtingen en verenigingen waarvan één of meer bestuurders dan wel één of meer commissarissen of vergelijkbare functionarissen kunnen worden benoemd en/of ontslagen door of op voordracht van (de verantwoordelijke Minister) of waarvan de statuten door de verantwoordelijke Minister kunnen worden gewijzigd. Dergelijke stichtingen en verenigingen worden in de governance-wetgeving aangemerkt als overheidstichtingen en overheidsverenigingen.
(artikel 1, onderdeel h en artikel 1, j)
Er zijn ook stichtingen zijn waarmee het Land een subsidierelatie heeft. Voor die stichtingen gelden de bepalingen van het onderhavig ontwerp niet rechtstreeks. De Minister beslist immers niet (mee) over de benoeming of het ontslag van de bestuurders of commissarissen. Overigens kan voor stichtingen die uitsluitend een subsidierelatie hebben met het Land, wel via de subsidievoorwaarden worden verwezenlijkt dat de bepalingen in het ontwerp-Landsbesluit, houdende algemene maatregelen inhoudende een Code corporate governance ook door deze stichtingen worden toegepast.
andere bij of krachtens landsbesluit aangewezen rechtspersonen.
De voorschriften van de Landsverordening gelden dus gelden primair voor de beleidsverantwoordelijke minister, wanneer hij beslissingsbevoegdheden heeft ter zake van bij landverordening opgerichte rechtspersonen of wanneer hij optreedt als vertegenwoordiger van het Land als aandeelhouder in een vennootschap of (mede)beleidsbepalende stakeholder in aan het Land verbonden stichtingen, verenigingen en andere rechtspersonen in de publieke- en semipublieke sector.
Wat zijn de verplichtingen van de beleidsverantwoordelijke minister?
Zorgplicht
In de eerste plaats moet de Minister die het aangaat er voor zorgen dat alle overheidsvennootschappen, overheidsstichtingen en -verenigingen hun statuten aanpassen, om de Code corporate governance zoveel mogelijk van toepassing te verklaren (artikel 2, lid 6). Vervolgens moet hij ervoor zorgen dat deze entiteiten zich ook daadwerkelijk aan de bepalingen houden (artikel 2, lid 7).
Bij publiekrechtelijke rechtspersonen ligt dit iets anders: de Code is direct van toepassing op dergelijke entiteiten (artikel 2, lid 5). Deze entiteiten moeten er zelf voor zorgen dat de interne organisatie aan de regels van de Code gaan voldoen
Meldingsplicht
In de tweede plaats zijn er allerlei handelingen en besluiten waarvoor een meldingsplicht geldt: voordat de Minister een handeling als vermeld in de artikelen 6 t/m 13 wil verrichten, moet hij zijn voornemen hiertoe melden aan de Autoriteit Corporate Governance. Het gaat hier om de volgende onderwerpen:
| Artikel | Onderwerp |
|---|---|
| 6 | Dividendbeleid en dividenduitkering |
| 7 | Verkrijging van aandelen |
| 8 | Vervreemding en bezwaring van aandelen |
| 9 | Procedureregels en profielschets |
| 10 | Benoeming bestuurders en commissarissen |
| 11 | Ontslag bestuurders en commissarissen |
| 12 | Statuten |
| 13 | Goedkeuring van de jaarrekeningen |
De nieuw op te richten Autoriteit beoordeelt bij een melding of de toepasselijke statuten en wettelijke regels met betrekking tot de corporate governance op de juiste wijze en met inachtneming van de algemene beginselen van good governance zijn opgevolgd. De toets van de Autoriteit is gericht op het handelen van de Minister. Hiermee neemt de Autoriteit geen toezichthoudende taken over van bestaande wettelijk aangewezen toezichthouders, zoals de Centrale Bank van Aruba (en de beoordeling op basis van artikel 10 ziet ook uitdrukkelijk niet op de betrouwbaarheid van kandidaat-bestuurders of – commissarissen, zoals de CBA verricht op basis van financiële toezichtswetgeving).
Relatie met het Burgerlijk Wetboek
Belangrijk is om hier ook de relatie met het Burgerlijk Wetboek van Aruba te noemen. Het rechtspersonenrecht wordt namelijk primair beheerst door de regels in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van Aruba (AB 2021 no. 137). De ontwerp-Landsverordening corporate governance voorziet in specifieke voorschriften voor het Land in zijn hoedanigheid van aandeelhouder of stakeholder van rechtspersonen in de publieke- en semipublieke sector. De voorschriften in de nieuwe Landsverordening zijn voor de op grond van landsverordening ingestelde rechtspersonen aanvullend op de regels in het BW.
De bepalingen van de Landsverordening zijn zo geformuleerd dat voor overheidsvennootschappen, -stichtingen en -vereniging, de bepalingen van het BW voorrang hebben. Voor publieke rechtspersonen geldt dat de voorschriften in het onderhavig ontwerp complementair zijn aan de corporate governance regels in de instellingslandsverordeningen van de op grond van publiekrecht ingestelde rechtspersonen.
De in het BW of (in het geval van publiekrechtelijke rechtspersonen) in een instellings-landsverordening geregelde bevoegdheden voor besluitvorming in een rechtspersoon in de (semi)publieke sector worden niet beperkt. Het onderhavige ontwerp voorziet uitsluitend in instructienormen voor de aangewezen Minister, wanneer deze als vertegenwoordiger van het Land betrokken wordt in besluitvorming in een rechtspersoon in de publieke- en semipublieke sector. De regels van het BW gelden onverkort. Dit geldt ook voor de corporate governance gerelateerde regels in de instellingslandsverordeningen van publiekrechtelijke rechtspersonen.
Wettelijke verplichting
De normen in de Landverordening zijn wettelijke voorschriften, bedoeld om - vanuit de rolopvatting van het Land als aandeelhouder of stakeholder - bij te dragen aan de structurele verbetering van de corporate governance in zowel de publieke- als de semipublieke sector. De minister moet die wettelijke voorschriften opvolgen. Het nalaten daarvan geldt als handelen in strijd met een wettelijk voorschrift.
In de Landsverordening zelf zijn geen strafbepalingen opgenomen. Sanctionering geschiedt namelijk via de geëigende instrumenten in Boek 2 BW. De nietigheid of vernietigbaarheid van besluiten of handelingen treedt in of kan worden ingeroepen wanneer een orgaan van een rechtspersoon in strijd handelt met de wet of de statuten. Dit houdt in dat als een besluit wordt genomen of handeling wordt verricht waarvoor de betrokken Minister geen advies van de Autoriteit Corporate Governance heeft gevraagd, terwijl hij daartoe op grond van de Landsverordening wel toe verplicht is geweest, het besluit of de handeling nietig of vernietigbaar is. Dit geldt ook voor dochtermaatschappijen, als de statuten conform artikel 15 van de Landsverordening zijn aangepast en is nagelaten een voorgenomen besluit of handeling te melden aan de Autoriteit.
Een minister die de bepalingen van de Landsverordening niet naleeft, handelt daarmee in strijd met de in de Staatsregeling opgenomen ambtseed- of belofte. De betrokken minister kan daar politiek en mogelijk zelfs in rechte op worden aangesproken. Aan het niet-opvolgen van de verplichtingen op grond van de Landsverordening kunnen ook politieke consequenties worden verbonden. De Minister kan door de Staten ter verantwoording worden geroepen voor het naleven van de wettelijke regels ter zake van zijn politieke verantwoordelijkheid voor besluitvorming in andere rechtspersonen in de publieke- en semipublieke sector. Daarbij kan de Minister onzorgvuldig of willekeurig handelen worden verweten, bijvoorbeeld als blijkt dat een beoordeling of advies van de Autoriteit naar het oordeel van de Staten ten onrechte of ontoereikend gemotiveerd niet is opgevolgd.
De betrokken minister kan op grond van artikel 14 van de Landsverordening gemotiveerd afwijken van een beoordeling door de Autoriteit. De minister dient het voornemen tot het afwijken van een beoordeling te melden aan de Staten en aan de Autoriteit. Het is vervolgens aan de Staten de Minister via de aan de Staten toekomende bevoegdheden, de Minister ter verantwoording te roepen.
In een ernstig geval kan handelen door een Minister in strijd met de wettelijke verplichtingen in deze landsverordening als ambtsmisdrijf ter beoordeling aan de strafrechter worden voorgelegd.
DE CODE CORPORATE GOVERNANCE (CODE)
De Code corporate governance is geregeld bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen en heeft zijn wettelijke basis in artikel 3 van de Landsverordening corporate governance. In tegenstelling tot de Landsverordening - die vooral de beleidsverantwoordelijke ministers als normadressaat heeft - is de Code van toepassing op rechtspersonen in de publieke- en semipublieke sector zelf.
De Code is van toepassing op de volgende rechtspersonen:
publiekrechtelijke rechtspersonen;
overheidsvennootschappen, inclusief dochtervennootschappen
overheidsstichtingen en -verenigingen;
andere bij of krachtens landsbesluit aangewezen rechtspersonen,
Voor publiekrechtelijke rechtspersonen geldt de Code rechtstreeks.
Voor overheidsnv’s, overheidsstichtingen en -verenigingen wordt de Code van toepassing door het opnemen van een toepasselijkheidsbepaling in de statuten wordt ingevoerd. De minister moet ervoor zorgen, voor zover wettelijk en statutair mogelijk, dat de daartoe bevoegde organen van de desbetreffende rechtspersonen hun statuten wijzigen ten behoeve van de invoering van de Code.
De rechtspersoon past de Code toe in de dagelijkse bedrijfsvoering. Dit geldt niet alleen voor de organen van de rechtspersoon zelf, maar ook voor andere bij de rechtspersoon verbonden personen zoals de Minister en de externe accountant. De Minister en de externe accountant moeten bij de uitoefening van hun functie in hun relatie tot de rechtspersoon de bepalingen van de Code in acht nemen.
Afwijking van de Code kan geboden zijn als concrete omstandigheden van de rechtspersoon dit vergen. Afwijking van de Code zonder dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan, is niet toegestaan.
De Minister bewerkstelligt dat de rechtspersoon die werkzaam is op zijn beleidsterrein, de Code naleeft.
Het bestuur en de raad van commissarissen dragen de verantwoordelijkheid voor het leggen van verantwoording over de compliance met de Code. De hoofdlijnen van de corporate governance van de rechtspersoon worden jaarlijks, mede aan de hand van de bepalingen in de Code, in een afzonderlijk hoofdstuk in het jaarverslag van de rechtspersoon uiteengezet. In dat hoofdstuk wordt uitdrukkelijk aangegeven of de Code is opgevolgd en zo niet, waarom en in hoeverre daarvan is afgeweken.
Als de jaarrekening wordt gecontroleerd door een externe accountant en voor zover de naleving van afzonderlijke bepalingen in de Code toetsbaar is, geeft de externe accountant een oordeel over de naleving van de Code.
Afwijkingen van de Code worden behoorlijk onderbouwd en door alle organen van de rechtspersoon vastgelegd. Indien wordt afgeweken van de Code, dan bevat de uitleg bij afwijking in ieder geval de volgende elementen:
de wijze waarop is afgeweken van de Code;
de redenen voor afwijking; en
-
voor zover van toepassing, een beschrijving van de alternatieve maatregelen die zijn genomen en een uiteenzetting van de wijze waarop met die maatregelen de doelstellingen van de betreffende bepaling in de Code zijn bereikt, of een verduidelijking van hoe die maatregelen bijdragen aan een goed ondernemingsbestuur van de rechtspersoon.
een tijdpad waarin de Code wordt toegepast.
PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTSPERSONEN
Publiekrechtelijke rechtspersonen zijn landsverordening opgerichte rechtspersonen (ook wel: sui generis genoemd). In Aruba zijn de volgende publiekrechtelijke rechtspersonen ingesteld:
| Entiteit | Landsverordening tot instelling van de enititeit |
|---|---|
| Centrale Bank van Aruba (CBA) | Centrale Bankverordening (AB 1991 no. GT 32) |
| Volkskredietbank (VKB) | Landsverordening Volkskredietbank (AB 1993 no. GT 15) |
| Kansspelautoriteit (in oprichting) | Landsverordening toezicht kansspelen (AB 2021 no. 150) |
| Uitvoeringsorgaan AZV (UO AZV) | Landsverordening algemene ziektekostenverzekering (AB 1992 no. 18) |
| Sociale Verzekeringsbank (SVb) | Landsverordening Sociale Verzekeringsbank (AB 1995 no. GT 1) |
| Instituto Medico San Nicolas (ImSan) | Landsverordening Instituto Medico San Nicolas (AB 2005 no. 6) |
| Aruba Tourism Authority (ATA) | Landsverordening instelling Aruba Tourism Authority (AB 2011 no. 14) |
| Servicio di Limpiesa di Aruba (Serlimar) | Landsverordening instelling Serlimar (AB 2005 no. 5) |
| Universiteit van Aruba (UA) | Landsverordening Universiteit van Aruba (AB 1988 no. 100) |
| Kamer van Koophandel en Nijverheid (KvK) | Landsverordening op de Kamer van Koophandel en Nijverheid (AB 1990 no. 29) |
| Aruba Fair Trade Authority (AFTA) | Mededingingsverordening (AB 2020 no. 103) |
De Code corporate governance is rechtstreeks van toepassing op deze publiekrechtelijke rechtspersonen: er is dus geen van toepassingverklaring nodig. Zie het hoofdstuk: IMPLEMENTATIE
De regels van het BW gelden onverkort. Dit geldt ook voor de corporate governance gerelateerde regels in de instellingslandsverordeningen van publiekrechtelijke rechtspersonen.
OVERHEIDSVENNOOTSCHAPPEN
Overheidsvennootschappen - in de praktijk ook wel aangeduid als overheidsnv’s - zijn privaatrechtelijke rechtspersonen, waarin het Land (deels) aandeelhouder is of (deels) eigenaar van is. De minister die beleidsverantwoordelijkheid draagt voor de overheidsvennootschap, vertegenwoordigt het Land in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA).
Het rechtspersonenrecht is sinds 1 september 2021 geregeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (AB 2021 no. 137; BW:2). Boek 2 bevat in principe dwingend recht: rechtspersonen dienen aan de bepalingen van Boek 2 te voldoen, tenzij de wet zelf een mogelijkheid tot afwijking bevat. Handelingen en bepalingen die in strijd zijn met Boek 2 zijn vernietigbaar of nietig.
De oprichting van een vennootschap geschiedt d.m.v. een notariële akte met daarin opgenomen de statuten van de vennootschap. De statuten regelen onder meer de opzet, doelstelling, bevoegdheden en besluitvorming binnen de vennootschap.
In artikel 27 van de Comptabiliteitsverordening 1989 (AB 1989 no. 72; CV 1989) is bepaald dat voor de (mede)oprichting van een privaatrechtelijke rechtspersoon een machtiging moet worden verkregen. Afhankelijk van het geldelijk belang wordt de machtiging verkregen bij landsverordening (artikel 27, eerste lid, als het geldelijk belang AWG 100.000 of meer is) of bij landsbesluit (artikel 27 tweede lid, indien het geldelijk belang minder dan AWG 100.000 is). De machtiging moet bovendien vooraf zijn verkregen. Gebeurt dit niet, dan is ingevolge artikel 31, derde lid, CV 1989, de door de desbetreffende minister verrichte rechtshandeling nietig.
Boek 2 BW geeft geen definitie van overheidsvennootschap. In de Comptabiliteitsverordening 1989 (AB 1989 no. 72) wordt gesproken van deelnemingen van het Land.
In de Landsverordening- en de Code corporate governance zijn in artikel 1 wel definities opgenomen:
overheidsvennootschap: een naamloze vennootschap of een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met statutaire zetel in Aruba, waarvan de aandelen of certificaten van aandelen deels of in het geheel, direct of indirect worden gehouden door het Land;
dochtervennootschap: vennootschap of stichting waarin een rechtspersoon via aandeelhouderschap of anderszins zeggenschapsrechten uitoefent;
Medio 2024 kent Aruba de volgende overheidsnv’s en dochtervennootschappen
1. Renobacion Aruba NV
2. Aruba Ports Authority NV (APA)
3. Aruba Ports Development NV
4. Aruba Airport Authority NV (AAA)
5. Compania di Bus NV (Arubus)
6 Compania Arubano di Parkeer NV (Aruparking) (dochtervennootschap Arubus NV)
7. Arutram NV (dochtervennootschap Arubus NV)
8. Air Navigation Services Aruba NV
9. Post Aruba NV
10. Servicio di Telecomunicacion di Aruba NV (SETAR)
11. TeleAruba NV (dochtervennootschap SETAR NV)
12. Cable Television of Aruba NV (dochtervennootschap SETAR NV)
13. Free Zone Aruba NV
14. Utilities NV
15. ELMAR NV (dochtervennootschap Utilities NV)
16. WEB NV (dochtervennootschap Utilities NV)
17. Compania Arubano di Petrolero NV (CAP)
18. Refineria di Aruba NV (RdA)
19. Fuels Marketing & Supply Aruba NV (dochtervennootschap RdA NV)
20. Terminal di Energia Aruba NV (dochtervennootschap RdA NV)
21. Aruba Wastewater Sustainable Solutions NV (dochtervennootschap Utilities NV)
Burgerlijk Wetboek
Landsverordening en Code Corporate Governance
Deelnemingenbeleid overheid
Dividendbeleid overheid
Statuten
Overheidsstichtingen en verenigingen
Dit zijn stichtingen en verenigingen waarvan één of meer bestuurders dan wel één of meer commissarissen of vergelijkbare functionarissen kunnen worden benoemd en/of ontslagen door of op voordracht van (de verantwoordelijke Minister) of waarvan de statuten door de verantwoordelijke Minister kunnen worden gewijzigd.
Bij landsverordening opgerichte rechtspersonen (sui generis rechtspersonen)
Dit zijn landsverordening opgerichte rechtspersonen en andere publiekrechtelijke entiteiten, voor zover de Minister ter zake van governance gerelateerde onderwerpen bevoegd is. Hierbij gaat het zowel om de verantwoordelijkheid die de ministers krachtens de Landsverordening instelling ministeries hebben, als om de bevoegdheden die krachtens wettelijk voorschrift aan de ministers zijn toegekend voor de rechtspersonen die krachtens bijzondere landsverordeningen zijn of worden opgericht.
De Code wordt na de inwerkingtreding via de wijziging van de statuten ingevoerd in de overheidsvennootschappen en -stichtingen. Dit betekent dat de organen van de betrokken rechtspersoon de voorschriften in de Code volgens het basisprincipe van comply and explain zullen moeten gaan toepassen.
De in een instellings-landsverordening geregelde bevoegdheden voor besluitvorming in een rechtspersoon in de (semi)publieke sector worden niet beperkt. De Landsverordening corporate governance voorziet uitsluitend in instructienormen voor de aangewezen Minister, wanneer deze als vertegenwoordiger van het Land betrokken wordt in besluitvorming in een rechtspersoon in de publieke- en semipublieke sector.
PUBLIEKRECHTELIJKE RECHTSPERSONEN